实践中，商标权与著作权存在冲突，大多是因为商标设计使用了受著作权法保护的他人作品。因此，解决商标权与著作权冲突的抗辩理由如下。

1.商标是否使用他人作品？

作为著作权的客体，作品本身的艺术性和文学性可能与商标的设计不谋而合，尤其是艺术作品本身可以作为商标使用。著作权之所以能成为权利，在于著作权人对受著作权保护的作品的使用；没有它，权利只能名存实亡。商标权对受著作权保护的作品的使用，以作品本身的审美功能为特征，是将作品(商标)与商品或服务相结合的一种特殊形式。没有商品或服务，就没有作品的使用。没有作品作为标识，商品或服务的来源就变得难以区分。他人作品是否用于标识其商品或服务的来源，是商标权与著作权冲突的事实基础。不把别人的作品作为商业标记，就不会有商标权和著作权的冲突。

例如，1998年12月17日，北京市第一中级人民法院知识产权庭对一起涉及加菲猫形象、人物的著作权和商标权的涉外知识产权侵权案作出了一审判决。这个纠纷是北京某食品公司使用加菲猫和加夫形象引起的？IELD”、“加菲猫”字样。

北京市第一中级人民法院认为，原告宝思公司的上述商标专用权和加菲猫形象著作权应受中华人民共和国法律保护。被告凯飞公司在《精品购物指南》上发布的广告使用与原告注册商标相同的英文字符和近似的中文字符，销售柜台上展示的宣传广告中使用的形象的五官、四肢、手脚等主要部位和外部轮廓与原告宝思公司享有著作权的加菲猫作品相同，颜色近似。因此，被告凯飞公司的行为已经侵犯了原告宝思公司的商标专用权和加菲猫艺术作品的署名权、使用权和获得报酬权。原告主张宝思公司要求被告凯飞公司停止侵犯其商标权、著作权，并责令被告凯飞公司在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求成立，应予支持。

2.他人作品是否过了保护期？

我国《著作权法》第二十一条规定：“公民的作品、其发表权和本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期，为作者有生之年及其死亡后五十年，截止于其死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后一个死亡作者死亡后第五十年的12月31日。

本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的法人或者其他组织的作品的著作权(署名权除外)和发表权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在创作后50年内没有发表，本法将不再保护。

电影、以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品以及本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在创作后50年内没有发表，本法将不再保护。"

设计和使用已过保护期的作品，不构成商标权与著作权的冲突。如全国首例“请求确认不侵犯商标权”案，由北京市第一中级人民法院依法受理。中国社会科学出版社(原告)请求法院确认其出版的《彼得兔》系列图书没有侵犯费德里克？沃恩有限公司(被告)的商标权。

原告在起诉书中称，女作家比阿特丽斯？波特写了19个彼得兔系列童话。1943年的碧翠丝？波特死了。根据我国著作权法的相关规定，作者死亡50年后，其作品将超过著作权保护期。张润芳女士将上述作品翻译成中文，享有著作权。2003年3月，原告与张润芳签订了出版合同。该书于2003年5月中旬出版后，被告认为原告出版的上述四本书所使用的彼得兔系列和彼得兔的插图侵犯了被告的注册商标，因为彼得兔系列和彼得兔书籍的插图均为注册商标。

原告认为该书已经进入公有领域，原告从译者处获得了合法的出版权。彼得兔插图的使用，是对原著的直接使用，也是对该系列丛书故事内容的一种善意描述。原告对插图的使用不构成对被告商标的使用，不造成对商品来源的混淆和误解。

3.使用他人作品是否经过他人同意？

《著作权法》第二十四条规定：“使用他人作品，应当与著作权人订立许可使用合同，但本法规定可以不经许可使用的除外。”根据这一规定，商标经他人许可使用他人作品的，商标权与著作权不冲突，否则侵犯他人著作权。如本章第一节所述，裴力、刘强诉景阳冈酒厂著作权侵权纠纷一案，景阳冈酒厂不服一审判决，向北京市一中院提起上诉，主张其使用《武松打虎》地图，并取得了刘的同意。一审判决没有考虑当时的时代背景，以没有证据表明其同意为由，没有支持刘继卤的诉讼请求。这个判定太简单，不应该基于

北京市一中院认为，关于许可问题，景阳冈酒厂认为其使用《武松打虎》套画作是合法的，但其提供的大部分证据证明该厂在刘继卤生前与其有联系，不能证明刘继卤曾口头许可景阳冈酒厂使用其《武松打虎》套画作作为景阳冈陈年酒瓶的瓶贴和装饰。因此，刘继卤已批准其使用这一事实无法得到证实。虽然此案涉及一些历史背景，但相关法律实施后，当事人应依法规范自己的行为。我国《著作权法》规定，使用他人作品应当与著作权人订立使用合同。

合同或者征得著作权人的许可。上诉人在我国《著作权法》实施后至1996年原审原告起诉时，仍未与裴立、刘蔷就《武松打虎》组画在其产品上使用进行协商或订立协议，其主观上存在过错。故上诉人关于其合法使用的主张证据不足，本院不予支持。

4.著作权相对商标权是否为在先权

著作权作为商标权的在先权，一般是指在商标注册人申请注册商标之前,他人对组成该商标的文字、图形或及其组合依法拥有著作权。就在先著作权而言，首先必须是合法取得的权利；其次，在先权利的确定应考虑相关因素。如商标权人非恶意使用并注册以著作权人拥有在先权利的作品为图案的商标，如果该商标有一定知名度，并且在商标权人给著作权人以经济补偿的前提下，应适当考虑允许商标权人在原有范围内继续使用该商标，或给予商标权人一定期限更改其注册商标。