针对瑞德(集团)有限公司诉宜宾翠屏东方信息服务有限公司侵犯网页著作权一案，北京市海淀区人民法院在第《审理涉及互联网络的著作权案件若干问题之探讨》条中认为：“借鉴联系原则确定管辖问题。一般来说，网上复制是经过以下流程的，即复制方使用浏览器通过网络路径到达服务器，读取并带走关于主页的内容。由此可见，任何人在任何地方通过自己的主机浏览、复制一部作品，都必须联系包含该作品的服务器。从行为的全过程来看，只有接触到服务器，才能接触到服务器上的内容。从侵权的角度来说，服务器当然是侵权发生的唯一过程。在确定管辖权时，服务器所在地自然是侵权行为发生地，当地法院也有管辖权。原告的硬盘和服务器在原告的公司，原告在海淀区。因此，根据该裁定，我院驳回了被告认为我院无管辖权的管辖权异议。之后被告就管辖权问题提起上诉，一中院裁定海淀法院有管辖权。”最高法院2000年12月19日公布的法释(2000)48 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“网络著作权侵权纠纷，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权地点包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权地和被告住所地难以确定的，可以将原告发现侵权内容的计算机终端和其他设备的所在地视为侵权地。”这显然是对上述司法实践的肯定。笔者对此有不同看法：

首先，面向公众的网站旨在让人们访问。如果没有人访问它们，这样的网站就没有意义。它使网络的物理区域变得模糊，因为任何可以访问Intemet的终端都可能“接触”这个面向公众的网站，从而“计算机终端和其他设备的位置”遍地开花，管辖权的确定变得“不确定”。

第二，在网络上，只有侵犯版权的传播和复制，几乎不能算侵权，只能算“作品”；只有被不特定的公众感知，才能实际实现侵权。因为现在的网络生活越来越复杂，比如有一个专门为别人存储个人资料的服务器。上网的人可以申请一个免费的空间，把自己的个人资料存放在服务器上，这样资料就不会因为自己的电脑故障而丢失，或者仍然可以在异地轻松获取个人资料。这些数据存储在服务器上，不是供公众浏览的，而是一个私有的数据库，不对外开放，没有密钥你是无法获取数据的。但将数据发送到服务器必须传输，这种以建立个人数据库为目的的传输不能视为侵犯著作权(数据中有他人享有著作权的作品)。再例如，通过电子邮件等将文章输入给特定的人进行欣赏或研究。大致相当于买书送人，这种传播不构成侵权。比如所有的浏览器都有缓存功能，就是把浏览过的网页存储在本地硬盘的特定目录下。再次浏览网页时，浏览器会先在缓存中寻找网页。如果存在，将与网站上的页面进行比较。如果相同，则直接从缓存中调出，从而加快浏览速度，使离线浏览成为可能。这是一个通过技术克服网速慢的思路。虽然可以通过浏览器设置关闭浏览器的这个功能，但是浏览器的默认值是开启的，大部分互联网用户要么不会设置，要么不会取消这个功能。这就导致了所有互联网用户都有可能在本地硬盘中“复制”网页的“拷贝”的情况，同样不能构成侵犯著作权。有鉴于此，简单地用“联系”原则来确定“服务器所在地自然也是侵权行为实施地”来确定管辖，会导致无法区分“复制”的具体情形，所有案件都视为侵权。正如陈军老师所说，“本案中的侵权行为发生在被告制作完自己的主页并上传到自己主页的时候，所以被告侵权行为发生的地点应该是被告网站的服务器所在地。本案最值得注意的是对抄袭网站抄袭行为的判定，对其的理解直接关系到侵权地点的认定。”目前有一种理论认为侵权行为地是认定因素。笔者认为，这一理论在面对网络空间时有一定的合理成分，值得进一步研究。根据这一理论，“网络侵权案件中侵权的确定性很弱。从扩大一国主权范围的角度出发，可以将网络中的行为直接解读到现有规则中。这是各国特别是技术强国都愿意做的，但势必造成国际管辖权的冲突，不利于案件的解决和国际司法秩序的建立。就维护国际司法秩序而言，应取消侵权地的认定因素，一国的直接国际管辖权只应由被告的国籍或住所地和可执行案件的标的物所在地来确定。就国内管辖而言，网络侵权案件更是如此。”

第三，最高人民法院规定的“实施被控侵权行为的网络服务器”的位置，实际上是对上述“接触”观点的修正，强调向不特定公众“展示”，省略了传播、复制等侵权“过程”。这使得被控侵权行为实施的场所大大减少。但是在网络空间，这个规定在很多情况下还是不可操作的。比如服务器所在地与被告所在地不同，比如被告在国内，服务器在国外；再比如，同一个网站有几个镜像节点和服务器，属于不同的地区。这样，被诉法院与当事人之间就没有了地理上的联系，既不便于案件的审理，也不利于执行

第四，根据《民事诉讼法》第一百零八条，起诉必须有明确的被告。毫无疑问，被告的姓名和住所是“明确被告”的必要要件。因此，“侵权地和被告住所地难以确定的，可以将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权地”。如果被告人住所地难以确定，则说明起诉不符合条件，起诉不具备资格。如果“侵权地和被告住所地难以确定”，应遵循原告对被告原则，而不是“原告发现侵权”

内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”，因为，在这种情况下，原告想在哪个法院起诉都是可以办得到的，只要在欲受诉法院所在地的某一终端机上调出侵权页，再请公证机关出一份公证书，就能实现想要哪个法院受理的目的。这实际上成了无管辖的制约。

第五，“接触”原则具有数学的“演算”性质，背离了确定管辖的宗旨，少了司法的人文关怀。法律问题如果可以这般“演算”而求其结论，那么，法律实践将成为冰冷的“机器运作”。

下面我们看看美国一个运用“接触”原则的案例：莫里茨公司(MARITSINC.)诉网金公司(CYBERGOLDINC)案：

网金公司是一家加利福尼亚州的公司，它在该州拥有网址。网金公司在网址上提供了一项有关其服务的广告，期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址，其中多数是位于密苏里州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向密苏里州东区法院起诉，控告网金公司侵犯其商标权及进行不当竞争。网金公司认为密苏里州法院的管辖缺乏足够的事实基础，要求该法院放弃管辖，拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决，认为被告仅有Internet与密苏里州联系的方式满足了密苏里州长臂法案及美国宪法修正案第14条之适当程序条款(DueProcess)所规定的管辖权要件，密苏里州法院享有管辖权。密苏里州长臂法案规定，任何人或公司，无论是否本州居民，如在本州内有交易行为或民事侵权行为，都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪法关于适当程序的规定：适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低限度的接触(MinimumContact)-o根据联邦第八巡回法院的解释，当被告与法院辖区接触时，能够并且应当预料到今后有被该法院传唤的可能性；而且据此立案不与公平交易(Fairplay)和实质公正(Sub-stantialJustice)原则相抵触时，足够的接触方为成立。该巡回法院设立了五个检测“最低限度的接触”的标准：A.人与管辖区接触的性质；B.接触的数量；C.接触的原因；D.州法院就此开庭对本州的利益帮助；E双方方便原则。前三个因素至关重要。首先是Internet接触的性质问题，网金公司通过网址为其将来的服务项目进行宣传，建立用户名单并期望用户进入，尽管网金公司自称只是“被动保留网点”，法院却认为，如果密苏里州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜，网金公司就能够自动地，不加区分地向所有访问其网址的用户回复。所以，网金公司有意向所有In?ternet用户传送广告，尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是全新的，法院仍倾向于行使管辖权。至于接触的数量，网金公司311次传送广告的行为，被法院认为是故意通过与密苏里州贸易谋求利益。第三个因素的满足在于，这场诉讼是侵权之诉，侵权损害至少部分地来自于与网金设置网点有关，在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。在述及仅凭电脑能否达到足够接触时，密苏里州法院认为：“通过电脑，企业可以同时和几个州交流，网络通信不同于电话，就在于它传递的信息可能被收信人和其他一切想看到的人共享，所以，当现代科技使全球交流更简单易行时，必须相应拓宽管辖权行使范围。”

上述“最低限度的接触”的5个标准中，第四个标准涉及国体，美国是联邦制，而我国是单一制，因此，该标准在我国无意义。前三个标准或抽象或难以统计，具有不可操作性，且这种标准主要以抽象的法律事实与受诉法院的联系作为标准，不符合我国确立管辖的宗旨。只有第五个标准是有价值的。

事实上，在麦克道纳夫(MCDONOUGH)诉法龙公司(FAL-LONMCELLICOTTINC.)一案中，法院的观点很能说明问题：居住在加利福尼亚州的麦克道纳夫向加州南区法院起诉，控告法龙公司在广告中使用了他的体育照片，侵犯版权。法龙公司是一家在明尼苏达州注册的广告公司，在Internet有一个网点，这一网点上的广告可以被包括加州人在内的所有进入Intemet的人看到。1996年8月5日，加州南区法院以管辖权不充分为由驳回此案。法院认为，在Intemet上保留一个可以被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系从而构成对外州公司的司法管辖权，“因为全世界共享网络，同意网上访问构成足够联系从而建立管辖权的作法会削弱当前的管辖权要件，本法院不愿走到这一步。”“判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。”鉴于此，笔者认为，由于网络空间的模糊性和不易确定性，从程序公平的角度而言，更应以原告就被告原则为主，只有在侵权行为地和侵权损害结果地能够明确识别的情况下，才由原告作出选择。

在互联网国际纠纷中比较有名的案例是“美国雅虎案”：美国雅虎的一个拍卖网站推出了数百种有关纳粹和亲纳粹的拍卖商品，同时推出的还有有关3K党的商品，其中包括：电影、纳粹十字勋章、制服、匕首、照片和勋章等。2000年4月两家法国人权组织国际反种族歧视及反排斥犹太人协会因雅虎的在线拍卖网站auc?tions,yahoo.com,拍卖纳粹纪念品对其提出了诉讼。这起案子在法国引起了人们的强烈兴趣，人们欢呼弱势团体起诉美国巨人雅虎。一家“左”派杂志刊登的文章号召人们抵制雅虎，并称雅虎为“纳粹的门户”。

雅虎公司最初以英文Yahoo,com业务由美国政府管辖为由进行辩护，提出纳粹物品的拍卖不能被限制，因为美国宪法规定有言论自由。雅虎的法语门户网站Yahoo,fr并不主办这类拍卖，但法国的网上浏览者只需点一下鼠标就可以转到其他语言的雅虎服务中。雅虎还辩解称现在还没有能够识别是否是法国浏览者而进行限制的自动检测系统。雅虎公司的理由是，在技术上根本不可能禁止法国网络用户参与网上竞投纳粹纪念品，因为无法确定任何参与者的身份和居住地点。判决结果法官否定了雅虎方面“法国法院对美国网站没有管辖权”的反驳，并于2000年11月20日作出判决：雅虎要在三个月内，采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。法官在判决书中强调，法庭的判决仅在防止法国网民接触纳粹网站，完全“基于民主社会所崇尚的伦理道德”。主审法官戈梅还要求雅虎公司在3个月内根据有关判决采取行动，否则将面对罚款。罚款将为每天100000法郎，相当12940美元。这项判决意味着雅虎必须立即设计有效防护进出特定网站的软件。

上述判决是听取了三名法庭指定的专家作证而作出的。他们说，有一种可以查明用户国籍的系统，加上使用口令，可以阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户。为此雅虎公司辩护的律师说，要由美国法庭来决定是否执行法国的裁决。因为美国有言论自由的法律，所以法国的裁决不可能得到执行。

这是首次由一国对他国的商业网站侵犯本国利益所作出的司法判决，有可能在国际上树立了一个法律先例。然而，这一先例是个危险的信号。一方面，正如著名的互联网先驱丈顿?塞弗（现为美国第二大长话公司MCIWorldCom主管互联g架构和技术的资深副总裁，还是ICANN委员会的成员之一）所说的：“如果世界上每一个独立的司法管辖区，都坚持互联网必须针对特定地域进行某种形式的过滤，那么，互联网将不复存在。”另一方面，还通过一国的司法程序将本国的法律应用于这个“无国界”的互联网，他国的网站是否应执行这样的司法判决？如果应当执行，那么，互联网成了一国司法向他国扩张的桥梁，法律问题将转化为国与国之间的政治问题，由此也将引发新型的国家主权的争端。正如雅虎公司的律师皮克纳德（CristophePecnard）在一份声明中表示的："这种司法体系如果在国际范围内得以实行，网络的发展将面临极大的危险。”根据法国的法律，任何有关种族主义的展览和商品售卖活动都是非法的。法国的这一规定在其国家内，应属于公法性质，是对其国内有关种族歧视内容的行为进行制约的规定，凡在法国境内的这类行为都是被禁止的。然而，在美国并无这样相同的法律规定，对于依据美国法律成立的、以英语为网站语言的雅虎公司，法国法律能否仅凭有法国人访问这一事实就可以对其作出判决，即法国是否有司法管辖权，值得疑问。通常，在法律上，如果他国的公民或组织是针对某一国实施其被该国公法所规定的违法行为，理论上该国有管辖权，并可适用本国法律对其实施制裁。如我国《刑法》第8、9、10条的规定就是这些内容。但在实际执行中，其应用是极其有限的，如外国人在我国领域外对我国公民犯罪按《刑法》规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，我国如何追究该外国人的刑事责任（《刑法》第8条）？其先例几乎为零。因此，本案例的实质在实体法上是本国法律的域外效力（司法管辖权）问题，在程序法上是能够被本国公众访问的网址，能否作为本国是否具有案件管辖权根据的问题。