逆向工程和保密的关系
2022-07-11 17:28:17
反向工程与商业秘密保密的关系一直是争议的焦点。我认为主要表现在以下两个方面：一是逆向工程能否否定商业秘密的保密性。第二，通过逆向工程获得的信息能否作为商业秘密进行保护。前者是前提，后者是结果。
有人认为，如果可以通过逆向工程获得技术信息，就不构成商业秘密。对于这一点，学术界颇有争议。笔者认为，如果信息不能通过逆向工程获得，其保密性和新颖性是显而易见的，当然会成为商业秘密。但反过来说，如果可以通过逆向工程获取信息，那么它的保密性会被破坏吗？不能一概而论，要具体问题具体分析。在我看来，关键还是要看逆向工程3354的“量”，分析在目前行业的技术水平和经济环境下，逆向工程的技术难度、花费的时间、资金等因素。如果逆向工程尽了一切努力，而行为人在获得信息后并未公开，那么这些信息显然是“难以获得的”，逆向工程实际上并未破坏其保密性；但如果产品大量生产和销售，其逆向工程“毫不费力”，那么产品中的信息对于同行来说就是“容易获取”的，这就意味着权利人的信息明显失去了保密的前提和基础。究其原因，商业秘密本身的属性就是“因为不被人熟知，所以不能被他人通过正当方法轻易知晓”。因此，在实践中，权利人应当根据具体情况对自己的技术信息采取不同的保护措施。如果产品大量生产和销售，其技术信息很容易被他人通过逆向工程获取，就应该通过申请专利的方式进行保护，而不是拘泥于商业秘密的形式。
由此可见，在实际诉讼过程中，商业秘密并不一定因为其逆向工程而丧失其商业秘密属性，也不意味着被告可以免除侵权责任。关键在于被告是否进行了合法的逆向工程以获取涉案信息。即使可以通过反向工程获得商业秘密，但侵权人实际上并没有通过反向工程获得他人的商业秘密，而是通过跳槽提供的，或者其关于“反向工程”的证据不足，那么被告也构成侵犯商业秘密。案发后，被告以可以通过逆向工程获取涉案信息为由主张免除责任，显然不成立。因为法律禁止或制裁的是这种违背商业道德和合理行为的普遍接受标准，窃取他人无形资产的不当行为。
关于第二个问题，笔者认为需要具体情况具体分析。通过逆向工程获得的信息能否作为商业秘密受到保护，主要应从以下几点来确定：如果商业秘密的逆向工程难度较大，且在信息获得后采取了安全措施，那么逆向工程的主体仍可以将其作为自己的商业秘密。原因是商业秘密并没有绝对排除类似专利的技术或信息。它们的隐秘性和新颖性是相对的，它们允许逆向工程和独立开发。因此，技术秘密的权利主体有时并不唯一。不同的运营商可以通过自主开发、合法的逆向工程等正当手段获取相同的信息。只要这些获取了信息的经营者相对于同行或市场环境是少数，对他们采取不扩散的态度，那么他们也是“不为大众所知”的。如果这些信息符合商业秘密的其他属性，仍然可以构成实施逆向工程者的商业秘密。原物主无权干涉，其他第三方也无法非法侵犯。美国《统一商业秘密法》认为“商业秘密赋予经营者的竞争优势不需要排他性”，充分说明了这一点。中国司法实践
总之，商业秘密所有人所销售的产品中所包含的商业秘密信息一旦通过合法的逆向工程分析被竞争对手所知晓，其保密性相对于竞争对手而言就丧失了，但不一定对所有竞争对手都是如此。换句话说，如果实施逆向工程的操作者对合法获得的信息保持合理的保密，那么该信息就可以构成“新秘密”，因为如前所述，保密是相对的，而不是绝对的。因此，笔者认为通过逆向工程来否定商业秘密的秘密性不一定成立，但通过逆向工程来证明自己合法的技术来源是一种可取的方式。
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