1.合同自由和竞业禁止。

契约自由是调整民事和经济关系的基本准则之一。在大多数民商事领域，“契约即法律”体现了民事经济活动中当事人的意思自治，这与世界经济的总体发展趋势是一致的。劳动竞业限制合同是用人单位通过合同对劳动者就业权利的一种限制，其本质是用人单位与劳动者之间的合同关系。但这种合同关系的特殊性在于对劳动者劳动权的限制，劳动权是公民维持生存的基本人身权利，是宪法保障的公民基本权利。因此，为了保护劳动者的合法权益，法院可以运用国家司法权对劳动者进行救济，审查竞业限制合同是否合理有效，是否违反公共政策，是否损害公民的基本生活利益。同时，劳动者和用人单位在签订竞业限制合同时并不是完全平等的。用人单位与劳动者在企业事务中是管理者与被管理者的关系，用人单位处于强势地位。为了避免失去现在或潜在的就业机会，劳动者往往违背自己的真实意愿，迁就企业签订竞业限制合同。目前这种情况主要发生在就业自由度较大的民营和外资企业。从这个角度来看，竞业禁止协议存在不平等因素。“缔结的合同很少是协商一致的产物，而是由另一方操纵的”。这违背了真正的意思自治原则。

但是，用人单位与劳动者签订竞业限制协议是企业保护商业秘密和其他商业利益的有力手段。竞业禁止制度的目的是尽可能淡化劳动者在就业期间掌握的用人单位的商业秘密和竞争优势。英国法官麦克诺顿勋爵(Lord McNaughton)认为，在特殊和合理的情况下，限制交易和干涉个人行为自由是允许的。理性是唯一的基础。所谓合理性，是指对合同相关当事人的利益和相关公共利益而言是合理的。企业通过合理限制劳动者离职后的就业，可以保证竞争优势，促进企业健康快速发展。

总之，在处理竞业禁止纠纷案件时，笔者认为应把握以下原则：一是鼓励科技人员的正常流动，促进科技文化的繁荣发展。平衡企业和劳动者的利益，既要充分发挥科技人员的聪明才智，为社会多做贡献，又要保护企业合法的技术和经营信息，确保企业能够获得合法的垄断利益。笔者赞同张教授的观点。目前，我国科技人员数量相对较少，大部分工作人员收入较低。主要是要鼓励充分发挥科技人员的作用，适当限制竞业禁止。在不侵犯他人利益或法律规定的条件下，充分发挥劳动者掌握技术和经验的优势。第二，要注意保护企业的商业秘密。在竞业禁止纠纷中，往往夹杂着对原用人单位商业秘密的侵犯。在这类案件中，一方面要加强对企业商业秘密的保护，对侵犯他人商业秘密的，要依法及时公正处理；另一方面，要保证劳动力的自由流动、信息的自由和自由竞争，并在两者之间找到平衡。第三，应适当注意保护工人的利益。特别是目前，我国的集体谈判制度还处于起步阶段，劳动者个人在劳动合同及其报酬的谈判中处于弱势地位，因此有必要对其进行适度的调整

可见，我们在建立竞业禁止制度时将面临一个两难的境地。(1)人才流动的重要性与企业利益的矛盾。在一个国家的经济资源中，人才无疑是最重要的资源之一。在人才体系中，人才流动是一个重要的环节，而人才流动往往是造成商业秘密流失的重要途径。为了防止“跳槽者”利用原单位的商业秘密从事同业竞争，维护企业的合法权益和有序经营，立法者制定了竞业禁止义务，但这恰恰阻碍了人才的顺畅流动。在两者的矛盾中找到平衡点，是研究竞业禁止义务的任务之一。(2)竞争关系的确定。在竞业禁止义务的研究中，对“竞业禁止”一词的理解无疑是至关重要的。“竞业禁止”当然是指构成竞争的行业，但竞业禁止是同行业还是近行业？有地域或时间限制吗？比如有竞业限制义务的员工，在离开原工作单位后，受聘于与原单位业务相同的单位，甚至出国，受聘于与原单位业务相同的国外单位。在这种情况下，他是否违反了竞业禁止的义务？在“竞业禁止”二字的平衡上，立法者也需要找到一个平衡点。我国相关立法对此也有不同看法。我国《公司法》将“竞争”表述为“同类业务”，原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》将“竞争”表述为“生产同类产品或者从事同类业务，具有竞争关系和其他利益的单位”。如果按照前者的标准来确定“竞业禁止”，似乎违背了竞业禁止义务设立的初衷，有些接近“一刀切”；但如果按照后一种标准来确定“竞业禁止”，虽然兼顾了公平，但没有兼顾效率，给司法实践造成了特殊的困难。因此，在制定规则时，应严格控制竞业禁止的对象，防止其泛化。

从以上论述可以看出，竞业禁止义务实际上是一把“双刃剑”，既保护了企业的合法权益，又影响了人才流动的自由。因此，无条件、一般化的竞业限制义务不仅违背了自愿平等、诚实信用、等价有偿的民法原则，也违背了我国宪法和劳动法的精神，不利于我国建立合理健全的人才流动制度。

2.竞业禁止的范围。

有学者认为竞业禁止直接限制了员工的择业权，而择业权是劳动权的重要组成部分，属于宪法权利。用人单位通过竞业限制保护自己的商业秘密，违反了宪法原则，侵犯了职工的择业权，构成权利滥用。因此，有效的竞业禁止条款既要保护用人单位的商业秘密权，又要避免损害员工的合法权益。笔者认为，为实现上述目的，劳资双方在订立竞业限制条款时，应约定以下内容：

(1)竞业禁止的主要范围。即用人单位应当与哪些员工订立竞业禁止？

条款。目前实践中存在用人单位不论劳动者从事的岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密，一律签订竞业禁止条款的现象。此种做法造成不必要的社会人才浪费，对劳动者也不公平。由于竞业禁止在一定程度上构成了对员工劳动权和择业权的限制，限制了职工利用其从工作经历中获得的知识、经验和技能在其熟悉的领域工作谋生的自由，对职工的生活造成程度不同的损害是不言而喻的。同时，由于企业需要对愿意履行竞业禁止义务的员工进行适当补偿，所以，在订立竞业禁止协议时企业一定要注意明确与之签订竞业禁止协议的职工范围。笔者认为签订竞业禁止协议的对象并不需要涵盖企业的全体雇员，应该把重点放在接触、掌握或者可能接触、掌握企业商业秘密的员工上，而对于那些不接触或者不可能接触企业商业秘密的员工，如临时工、普通岗位人员、生产辅助性人员等，就不应该签订竞业禁止协议，一是没有必要，二是单位支付了不必要的费用，造成资金浪费，此外，还由于这些普通员工在就业市场上地位虚弱，跨行业就业很难，若对其限制易被认为不公平而被判协议无效。因此，笔者认为，在签订竞业禁止协议时，企业必须要在确定签约的职工范围上思量，范围过窄不利于权利保护，过宽则有滥用权利的嫌疑。

笔者认为，竞业禁止协议一般适用于下列人员，必须注意的是，即使对这些人员来讲，企业也未必一定需要全部与之签订竞业协议，是对其中的某一类还是对该类中所有员工均要签订竞业禁止协议，要依企业的具体情况而定。这些人员包括：①企业的高级管理人员、高级研发人员、科技人员、财会人员。这些员工往往掌握企业的核心商业秘密，包括技术信息和经营信息，这也是最重要的一些签订竞业禁止协议的对象。②关键岗位的技术人员、档案管理人员、文印人员。因工作需要，这些人很可能会了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解的可能不全面，但是不排除泄漏秘密的危险性。③市场计划和销售人员、秘书人员等。前者往往掌握企业的经营信息，是竞争对手注意的重点，而后者岗位职责是进行会议记录、管理和收发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的。④其他可能掌握企业商业秘密的岗位人员。总之，在企业中，并不是所有的员工都是商业秘密的知悉者，所以，竞业限制条款的适用对象仅限于知悉商业秘密的员工。准确地界定需要与之签订竞业禁止协议的职工范围，一方面可以降低企业保守商业秘密的成本，另一方面，可以尽量避免和减轻由于竞业禁止给员工带来的限制和不便,很好地体现了公平原则。故用人单位应有选择地与掌握或了解商业秘密的员工及高级管理人员订立竞业禁止条款。

(2)竞业禁止的客体范围。用人单位可与员工约定该员工离职后一定期限内，不得在生产同类产品且有竞争关系的其他单位任职或自己从事同一产品的生产经营。

3.竞业禁止期限。

可分三种情况：（1）不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识①。笔者以为，该期限是比较合理的。（2）在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。近期，美国第二巡回法院在EarthWeb,Inc.诉MarkSchlack违反雇用合同和侵害其商业秘密一案中，援引1997年的DoubleClick,Inc.诉Henderson一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期限不宜超过6个月；美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期限的约定过长。该法院最后以原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回原告禁令主张②。从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。目前，国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。审判实践中，法院应当根据劳动者从事行业不同有所区分地确定限制期限，阻止企业规避法律阻碍新技术的开发、传播与利用，防止企业限制劳动者参与正当的市场竟争。（3）在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇，保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。

4.竞业禁止的补偿金额及支付方式。

用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。对于劳动者应得的合理对价的数额，根据每个劳动者和用人单位情况不同而不同，不可能有划一的数额标准。笔者以为，在限制期限内给雇员的补偿不得低于国家或劳动者所在地方控制的最低生活费标准。这是最低极限的补偿费要求。这个标准仅针对工作技能较低、工作收入低的那些劳动者。对于收入丰厚的高级管理及高级技术人员，如果同样也适用该标准则明显不公平。因止匕，笔者认为应当将竞业禁止的补偿费与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的计算参照标准。笔者以为，平均年补偿费不得低于年工资总额的2/3,上限一般不予限制。但考虑到我国目前国有企业较多，要注意防止借竞业禁止为名大量侵吞国有资产。笔者考虑用“工资总额”而不用“报酬”作为计算基数，主要因为“报酬”含义是不确定的，“工资”是法律概念，在劳动法上有明确的组成部分。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定：竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定：企业与员工约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2o当前，怎样算是合理的对价没有统一和权威的标准，建议最高法院尽快作出司法解释,保障执法的统一。竞业禁止补偿金可以在员工就职期间支付或在离职时一次性支付。

5.竞业禁止的违约责任。

竞业禁止条款应约定，用人单位不支付或无正当理由拖欠补偿金的，竞业禁止条款自动终止；员工违反竞业禁止条款，应承担一定数额的违约金。

现时我国法律只对在职竞业禁止作出明文规定，而对于离职竞业禁止至今仍未有明确详细的规定。而且现实中，大量的用人单位通过竞业禁止条款保护自身的商业秘密，但如何订立有效合理的竞业禁止条款，既能更好地保护用人单位的商业秘密，又能切实维护员工的合法权益，这还有待法律、法规尽快作出规定。