在我国，越来越多的企业已经意识到保护商业秘密的重要性，但随着市场竞争的日益激烈，人才尤其是高级管理人才和技术人才的竞争通常决定着一个企业的生死存亡。企业的高层管理和技术人员往往是商业秘密的掌握者和使用者，这也是竞争对手不惜代价想要挖走的。部分企业员工受利益驱使，泄露机密。但目前我国企业保密意识薄弱，没有相关法律保护。同时，由于商业秘密的复杂性和隐蔽性，发现、证明和确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的披露也是被禁止的，导致纠纷层出不穷。因此，为了防止商业秘密随着企业人员的流动而泄露，企业必须建立一套合理的竞业禁止机制。

张曾在一家软件开发公司(简称A公司)担任软件开发部经理。与张某公司a签订3年劳动合同，合同约定张某与该公司终止或解除劳动关系后一年内不得在同行业公司或类似岗位工作。如张违约，应赔偿A公司违约金5万元。此外，他还应视其违约行为造成的经济损失向公司支付相应的赔偿。同时，合同还约定，作为对张某竞业限制义务的经济补偿，甲公司应在合同终止或解除时一次性支付张某赔偿金2万元。合同解除后，A公司向张某支付了赔偿金，张某也同意遵守合同。后张某到B公司设计程序违反约定，被A公司诉至劳动争议仲裁委员会。经调解，双方达成如下协议： (一)被告张向A公司公开赔礼道歉；(2)立即从B公司辞职，并承诺继续遵守原“竞业限制”协议；(3)赔偿A公司3万元罚款。

这是一个企业利用竞业禁止条款保护自己商业秘密的典型案例。张作为A公司的高级技术人员，掌握了公司的许多技术和信息秘密。这些商业秘密是A公司花费大量人力、物力、财力后获得的。张离职后去了与A公司有竞争关系的B公司，很容易利用A公司的商业秘密在B公司继续发展，导致A公司在竞争中失去优势。A公司充分考虑到这一点，与张签订了“竞业限制”保密条款，用法律手段3354竞业限制保护自己的合法权益。商业秘密保护和竞业禁止的法律依据是什么？现有法规存在哪些问题？这些问题都值得我们研究。

(一)竞业禁止的含义

竞业禁止又称竞业限制和回避，是指企事业单位职工在任职期间和离职后一定时期内不得从事与本企业有竞争关系的业务的一项法律制度。根据我国现行法律，可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。

法定竞业禁止是基于法律的直接规定，是一种强制性的竞业禁止，当事人不得协商豁免。(对于法定的竞业禁止，在满足一定的法定免责条件时，也可以免除义务人的部分义务。例如，根据我国《公司法》、《合伙企业法》中的例外规定，上述人员的一些法定竞业限制义务，在符合股东大会同意或者全体合伙人同意等条件后，可以免除。如我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得为自己或者为他人经营与公司同类的业务或者从事损害公司利益的活动。上述业务或活动的收入归公司所有。除非公司章程有规定或股东大会有意外情况，董事、经理不得与公司订立合同或进行交易。“另外，我国的《合伙企业法》和《中外合资经营企业法》也有相关规定。我国法定的竞业禁止多见于一些商法，主要针对公司、企业的董事、经理、合伙人等高级管理人员。立法理由是，公司、企业的董事、经理等高级管理人员，以及合伙企业的合伙人，是公司、企业的管理者，熟悉公司的运作，掌握大量公司、企业的商业秘密和核心竞争力，可以轻易利用上述资源换取巨大的个人利益，从而严重影响公司、企业的合法利益。如果一方面让他们为公司运作，另一方面又为自己或他人从事类似的事务，不排除他们是利己的。

约定的竞业禁止是当事人基于合同的约定而产生的。我国目前对约定竞业禁止没有明确的法律规定，只是散见于一些行政法规和地方性法规中。劳动部(1996)355号《关于企业职工流动中若干问题的通知》号文件规定：“用人单位可以规定，掌握商业信息和秘密的员工在劳动合同终止后的一定期限(不超过三年)内，不得直接或者间接受聘于生产同类产品或者从事同类业务并存在竞争关系的其他用人单位，不得泄露原单位的商业秘密。雇主应向受此类就业限制的雇员支付一定的合理补偿。”1997年7月国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技司发布的《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》、深圳经济特区发布的《企业技术秘密保护条例》、珠海发布的《企业技术秘密保护条例》等地方性法规也规定了离职后的约定竞业限制。从上述法律法规可以看出，员工离职后并没有强制性的竞业禁止，但为了防止员工随意跳槽，泄露商业秘密，对自身利益造成损害，公司与员工签订竞业禁止合同，约定竞业禁止义务。

(2)竞业禁止的法律考察。

1.国外关于竞业禁止的规定。

德国。《德国商法》第74条规定：用人单位与劳动者的竞业限制协议，由双方约定，必须采用书面形式。在竞业限制期间，用人单位应当至少支付劳动者上一年度收入的二分之一作为补偿，否则竞业限制条款不生效。

(2)日本。虽然日本在这个问题上没有明确的法律规定，但在判例中明确指出竞业禁止条款是否有效，是否与协议内容合理保密。

切相关。如发现员工因此遭受的损失大于用人单位应予保护的利益时，该条款可能被认定违反公序良俗而无效。

(3)美国。关于竞业禁止条款，美国各州的规定并不一致，加利福尼亚、佛罗里达、蒙大拿等州认为这是一种限制竞争的行为，有违国家所维护并提倡的自由公平竞争环境，因此根本否认此种条款的效力。而承认这种条款的州，也有一定的限制条件且并不统一。

2.我国关于竞业禁止的规定。

竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。我国竞业限制的规定散见于法律法规与部门规章中。

《公司法》第1条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司，股份有限公司或者其他经营组织的负责人。

《合伙企业法》规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第30条规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。

以上法律只是从原则上对竞业限制的问题作出了规定，劳动部和国家科委等部门有关文件中则对竞业限制的问题作出了比较详细的规定。

劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限（不超过3年），不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工」定数额的经济补偿。

国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条规定，承担项目（专题）的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员，在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。

在地方关于保护商业秘密的立法上，深圳经济特区和珠海市走在了时代的前列，先后出台了《企业技术秘密保护条例》，规定了竞业限制问题。

从上述法律、法规及有关文件的规定可以看出，我国现有的关于商业秘密和竞业限制的规定存在以下问题：

一是我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘密保护条款一样零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的竞业限制条款主要针对的是企业高级管理人员，对于企业员工，特别是科技人员的竞业限制没有作出规定。《关于企业员工流动若干问题的通知》、《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是部门的一般规定，不具有权威性。深圳经济特区和珠海市出台的《企业技术秘密保护条例》是地方性立法不具有全面性。

二是我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。企业规定员工在职期间负有保密义务，同时基于权利义务对等的原则，企业应向员工支付一定数量的保密费，但是关于保密费的支付标准却没有一个比较明确的规定。更突出的问题是，企业规定员工离职后的竞业限制，实际上是限制了员工的择业自由。掌握企业商业秘密的人一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强、就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些人很可能只有失业。比如一名计算机公司的高级编程人员，在离职后，不继续从事计算机编程，他又能找到什么工作呢？企业的商业秘密需要得到保护，维护企业的合法权益，那么员工的工作和生存的权利同样也要得到保护。相关法规都原则性地规定了企业需要支付给员工一定的费用来作为对员工竞业限制的补偿，但是这些规定过于原则，既不利于保护企业的商业利益，也不利于保护员工的合法权益。企业支付的费用过高，企业无法承受，企业支付的费用过低，员工离职后的生活就无法得到保障。因此寻求一个企业和员工利益的平衡点，确定一个合理的补偿标准是非常必要的。