1.网络服务提供商法律地位的特殊性。

网络服务提供者在著作权侵权中应该承担什么样的责任，也就是说，他人在网络上实施侵权行为后，为侵权行为提供服务的网络服务提供者应该如何承担责任，这是一个有争议的问题。由于网上传播内容和传播主体的复杂性，导致侵权主体和地址难以认定。在这种情况下，服务提供商最容易受到侵权人的起诉。著作权人认为，任何网络服务提供商都应该对网络侵权负责。是否尽到注意义务。服务提供商认为他们无法随时随地检查和监控互联网上的大量信息。一旦要求网络服务提供商承担网络管理的责任，势必迫使网络服务提供商投入巨大的人力物力对网络进行监管。不管能达到什么样的效果，单就投入成本而言，都不是任何一家独立的网络服务商能承受的。如果网络服务提供商将这些成本转嫁给消费者，网络的发展将不可避免地受到阻碍。所以这种承担责任的方式不仅是不可能的，而且是有害的，因为过于严格的控制措施会影响信息的传播，从而破坏网络的快速性、便捷性和资源共享性的特点。

在美国，已经发生了三起与网络服务提供商侵权责任相关的典型案例，在世界范围内引起了巨大反响。第一起案件发生在1993年，即PlayboyEnterpriseInc.v.Frena .诉Frena案，被告是电子公告牌的运营者，其用户在电子公告牌上上传和下载原告杂志中享有版权的图片。被告称对用户上传的侵权材料一无所知，不应承担责任。法院认为，虽然上传侵权复制品的不是被告，但电子公告栏展示的是侵权复制品，因此侵犯了原告的发行权和公开展示权。法院认为，侵犯著作权应当承担严格责任，不能免除被告的责任。此案在社会上引起了广泛争议。大多数服务提供商认为他们不应该等同于出版社。按照无过错责任原则处理网络服务提供者的责任过于严格，不利于网络事业的发展，也不公平。因此，很多人主张对网络服务提供商单独确立一个责任原则。但这个愿望并没有实现。1995年，美国公布了《知识产权与国家基础设施：知识产权工作组报告》(以下简称白皮书)，认为不应该为网络服务提供者创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施环境下，减少任何一种传播者的责任都是不成熟和不公平的。

第二个案例是1994年SegaEnterpriseLtd .诉Maphia案。被告销售的设备可用于复制原告享有著作权的游戏软件，并鼓励用户在公司电子公告栏上传下载该软件。法院认为，被告提供装置和条件，并给予鼓励和引导，明知有侵犯著作权的目的。因被告在非法复制中所起的作用，法院判决被告承担共同侵权责任。

在第三起案件中，原告是哈伯德所有作品的著作权人，共同被告丹尼塞利希通过克莱梅斯鲁德开设的电子公告板将哈伯德的部分作品上传至互联网。同案被告Klemesrud是一个小型电子公告板的经营者，其电脑通过网通接入网络。Erlich通过电话线将侵权材料传输到Klemesrud运营的电子公告板上。这些材料储存在Klemesrud的电脑里，并自动复制到Netcom的电脑里。电子公告板的用户可以下载存储的信息。法院判网通和Kl？Emesrud的行为不构成直接侵权。因为服务提供商没有能力控制用户的上传信息，命令他们承担责任对制裁侵权行为不会有太大作用。网通公司也不需要对厄尔利希的侵权行为承担替代责任，因为原告不能证明网通公司从厄尔利希的侵权行为中获得了任何直接的经济利益。法院认为，如果网络服务提供者在侵权行为中的作用仅仅是建立和运行维持网络正常运行的必要系统，那么让无数的网络服务提供者承担责任是不明智的。在实践中，制裁和防止侵权是无效的，甚至是不可能的。同时，它可能不利于互联网的发展。

基于对上述案例的分析，笔者认为，有必要根据网络服务提供者的实际监控能力，为其设定合理的监控义务，既能保证网络信息传播的正常秩序，维护权利人的合法利益，又能促使网络中介机构自律，采取有效措施及时预防和制止侵权行为的发生。但同时也要充分考虑网络服务提供者履行监控义务的现实性和可能性，尽量使设定的监控义务合理。这既要考虑技术上的可行性，也要脱离网络服务商的法律判断能力和经济承受能力。对于网络侵权，服务商可能承担三种责任：共同侵权责任、替代责任和直接侵权责任。如果在侵权行为中，服务提供者有意继续或者扩大行为，服务提供者知道或者应当知道其行为。

为侵犯他人版权，则服务商应承担共同侵权的责任；如果是雇员为完成雇主所交给的任务而侵权，或者受委托人为了履行委托合同义务而侵权时，则由雇主或委托人承担责任；服务商就自身的侵权行为应承担的责任是直接责任。

2.关于网络服务提供者承担著作权侵权责任的几种理论。

(1)直接侵权责任。在我国民法和知识产权法规定中，没有直接侵权责任的规定。我国侵权行为法理论界一般也不承认“直接侵权与间接侵权”的分类法。有学者主张凡侵权均为直接侵权,无间接侵权之理，所以无须分直接与间接侵权。但近几年来，知识产权界不少学者在专利法领域内受美国专利侵权法的启发，提出应当在我国专利法中规定直接与间接侵权责任，以完善对专利权的保护。实际上在美国不但专利权法领域，在对著作权侵权的分类上也有直接与间接侵权的法律规定和理论①。著作权法的直接侵权责任与侵权行为法的严格责任或无过错责任类同，不依行为人主观已知或应知，即不依主观上是否存在故意或过失的过错而决定是否承担侵权责任。如以此种责任分析网络服务商对使用者侵权行为的法律责任，则可在网络商网页上或服务器中出现著作权侵权信息时，即使该网络服务商对这些信息毫无所知，也应当承担侵权的法律责任。

(2)代理侵权责任。代理侵权存在于代理关系中。例如，代理人在其代理范围内，雇员在其职责范围内，侵犯了他人的版权，那么被代理人或雇主都应承担侵权责任。但版权侵权中代理侵权又远远不止这些。1963年，美国的Shapiro是一个里程碑式的案件。在该案中，提出了判定代理侵犯版权的两个标准。一是侵权者有能力制止侵权活动，一是侵权者由侵权活动获得了直接的经济收益。②代理侵权责任的构成也不依行为人主观上是否存在过错作为成立要件之一。但是代理侵权责任要求成立必须符合这两个要件。美国地区联邦法院受理的RTCv.Netcom一案，法官即以代理侵权责任的构成要件对此案被告的行为进行判断。被告Netcom并未因使用者的侵权行为而获利，缺乏构成要件，法官认定不承担侵权责任。

(3)辅助性侵权责任。辅助性侵权责任来源于侵权法，其基本含义是当一个人直接帮助他人进行侵权后应当承担法律责任。判断帮助性侵权要具备两个要素，一是“知道”，即帮助侵权者有主观上的过错，二是以引诱、促使或以提供物品的方式帮助他人侵权。1971年美国的Gershiwin一案中，被告是一个跳蚤市场的管理者，将摊位出租给小商贩。有些承租者销售了侵犯原告版权的录制品。原告诉被告帮助侵权。在本案中，法院认为原告已经充分证明了被告知道侵权活动，当地的司法官员向市场管理者通报了那里的侵权活动的情况。而且被告还直接向侵权者提供了一系列服务，如场地、公用事业设备。被告还通过收取摊位出租费和顾客入场费而获得了直接的经济收入，所以被告的行为已经构成了帮助侵权。

辅助侵权责任类似于我国民法规定的共同侵权责任。《民法通贝!I》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第148条进一步解释：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。从上述规定看，我国民法规定的共同侵权要求共同侵权人具有共同过错以及其参与侵权主观状态的外在表现。美国著作权法的辅助侵权责任的构成要件也有两个，一是辅助侵权责任成立要求被告对侵权行为有所知晓；二是辅助侵权责任要求被告对著作权侵权行为进行了鼓励、参与或者实施了帮助。将辅助侵权的上述两个要件与我国共同侵权责任相比较，可以看出辅助侵权责任条件成立时，即构成了共同侵权责任。此种侵权责任仍主张过错责任归责，即要求行为人对侵权行为认知(actualknowledge),这与直接侵权责任或严格责任或无过错责任相差较大。美国法官认为，对网络服务提供者适用直接侵权责任将使每个网络服务提供者承担不合理的法律责任。然而如果他们对使用者的侵权行为知晓且参与其中，就适用辅助侵权责任。此种侵权责任对发展网络服务业较为有利，得到了美国多数OSP的支持。

(4)免除法律责任。我国《民法通则》有关免责的规定范围很窄，仅第1。7条对不可抗力规定免责。在其他知识产权法中，对不知也不应知销售专利产品等的，也有免责的规定。免除法律责任的规定，可以成为行为人提出抗辩的事由或称免责的事由。抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认损害的事实存在的情况下，据以主张对方当事人诉讼请求不成立或者不完全成立的相反事实，如果抗辩事由成立则当事人对损害不承担或不完全承担民事责任。网络服务提供者在何种情况下应当适用免责？不少学者主张，既然法律认为单纯提供电话连线服务的电信服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承担责任，同样的单纯提供连线服务的网络服务商对其线路上传送的内容即使侵权也应当免责。因为他们对使用客户在网络连线交换的内容无权过滤、编辑、审查或监控，承担过重的法律责任不当。

笔者认为，从我国《民法通则》和现行《著作权法》的有关条文看，目前全面适用的是过错责任原则。《著作权法》第45条和第46条所列的各项也都是侵权人基于过错而实施的行为，而没有规定无过错原则。但是伴随着著作权法修改的酝酿，越来越多的人已认识到，在立法上全面适用过错责任的做法对权利人保护的力度不够，既不能满足司法实践的需要，也与国际发展趋势存在明显差距。比如，WTO中的TRIPS协议第45条第2款规定《“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权。成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处”，这一条款要求成员国划定一定的范围，在该范围内，不仅适用无过错责任，而且要无过错侵权人负一定的民事赔偿①。此规定可以被理解为无过错侵权人的侵权责任。从TRIPS协议的倾向性看，认定无过错侵权是知识产权保护的国际趋势。我国现行的知识产权侵权归责原则采用的是过错责任原则。也有一些学者主张应实行无过错责任原则，即只要民事主体的行为给知识产权权利人客观上造成了损害，不论其主观上有无过错，其行为均构成侵权，只是在承担民事责任的方式及责任大小上有所区另()。在知识产权领域中实行无过错责任，有利于维护权利人的合法权益。但在网络环境下，在判定网络服务商应承担的责任时，则不应该采用无过错责任的归责原则，仍应采用过错责任原则，这也是一种国际趋势。