要正确认定著作权侵权案件，首先也是最关键的问题之一是掌握著作权侵权责任的归责原则。归责原则是民事侵权法和理论的重要核心。

归责原则是确定侵权人侵权责任的基本标准，是责令侵权人承担民事责任的依据和基础。归责原则不仅决定了评价侵权行为的标准，还影响到责任构成要件的构成，并与举证责任的分担和抗辩事由的成立密切相关。是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权人是否需要对自己的行为造成的损害承担民事责任的原则。所谓归责，是指如何将侵权责任归于行为人。从严格的法律意义上来说，归责的含义是指在行为人的行为和客体对他人造成损害的事件发生后，行为人应当承担责任的依据。这一依据体现了法律判断的价值，即法律应当以行为人的过错、已经发生的损害结果为价值判断标准，或者以公平考虑为价值判断标准，使行为人承担侵权责任。

1.网络服务提供商著作权侵权责任归责原则之比较。

在国际公约和各国国内立法或司法判例中，不难找到关于网络服务提供者责任的规定。世界知识产权组织外交大会通过的关于《WIPO版权条约》的声明提到：“关于条约第八条，不言而喻，仅提供便利或进行交流的有形设施不构成本条约或《伯尔尼公约》意义上的交流。”是指仅提供在互联网上传播作品或者录制表演的设备和技术手段，不侵犯向公众传播的权利。但超出这个范围，你就得承担责任。

美国白皮书认为，既然向公众传播构成了电子出版，那么作为作品传播中介的网络服务商就应该处于出版商的地位。根据美国的著作权法，出版商应对直接侵权承担严格责任，即无论其是否有控制能力，都应对传播的侵犯著作权的信息承担法律责任。服务提供商也应该如此。这一主张被国会驳回，在实际案例中也没有得到支持。美国的互联网服务提供商也对此强烈反对。他们认为，自己的地位不应该与出版商平起平坐，而应该被视为一个共享的渠道，即为了共同的利益，可以享受法律赋予的特殊待遇。即法律赋予某些向全体公众提供服务的经营者从一定法律责任上的特殊待遇。比如电话公司对用户的通话内容不承担侵权责任。因为服务提供商只是建立和运行网络正常运行所必需的系统，他没有能力控制网络上的海量信息。即使他能控制，也会阻碍信息的流动和传递。网络上真正的发布者应该是每一个上传信息的人，而不是服务商。

美国国会公布了两项关于互联网服务提供商法律责任的法案。一个是《在线版权损害责任法案》(在线版权侵权法)O 《在线版权损害责任法案》，1997年7月出台，1998年2月更名。其主要目的是保护互联网服务提供商和OSP服务提供商，避免因用户侵权而导致的过度法律责任。该法规定：互联网服务提供者在未主动传输、选择、编辑被诉侵权信息且暂时存储机器未超过限定时间的情况下，因传输或者自动复制、暂时存储他人的用户著作权信息，不承担直接著作权侵权责任、辅助侵权责任或者代理侵权责任。另一种是《数字版权和技术教育法案》，强调不具备编辑或修改传输内容能力的互联网服务提供者，除ISP收到co外，不承担法律责任

这两个法案指出，互联网服务提供商也可以采取“安全港抗辩”来对抗他人的侵权指控。所谓“安全港抗辩”，就是网络服务提供者只要按照预定的程序和规则，能够证明自己没有过错，就不必承担侵权责任。美国1996年通过的《正当通信法》规定了安全港抗辩，指出网络服务提供者只要采取了要求用户使用官方信用卡或成人身份证等措施，就可以被视为履行了注意义务。一些澳大利亚学者认为，网络服务提供商不应该对传输信息的内容负责。像电视公司、自来水公司等共享渠道，法律应该免除他们提供设施或服务的责任。

1998年，美国国会通过了《跨世纪数字化版权法》(Digital MIL-len Niu copyright act，简称DMCA)。为使美国现行版权法适应网络环境，特制定本法。它对美国版权法进行了许多重要的补充和修改，并限制了网络服务提供商的责任。本法规定的责任限制适用于所有在线服务或网络接入服务的提供者，以及在线服务或网络接入设施的经营者。要享受责任限制待遇，网络服务提供者必须满足两个前提条件：一个条件是网络服务提供者

必须拒绝为反复实施侵权的用户提供服务。许多商业性的网络服务提供者都制定了用户接受服务的规则，这些规定一般公布在网络服务提供者自己的网站上，或者包括在与用户订立的协议条款中。按照DMCA的规定，网络服务提供者应当制定和实施这样一种规则，即如果有哪个用户反复实施侵权行为，网络服务提供者就可终止为其服务。另一个前提条件是，网络服务提供者不得干预版权人采取的标识或保护其版权作品的技术措施。这里所说的“技术措施”应当符合网络服务提供者与版权人通过公开、公平、自愿协商达成的共识，并且不会实质性地增加网络服务提供者运营成本或者系统与网络的负担。这一条件说明，虽然DMCA并不将“监控”义务强加于网络提供者，但是鼓励网络服务提供者与版权人协商采取技术手段防止侵权活动的发生①。总之，网络服务提供者只要满足了这两个前提条件，就已尽到了一般的“注意义务”，获得了享受责任限制待遇的资格。但是，网络服务提供者是否能够享受责任限制，还要取决于其是否满足每种责任限制条款的具体要求。DMCA为网络服务提供者规定了两种责任限制条款。一种适用于网络服务提供者的系统或网络存储了侵权材料的情形；另一种则适用于网络服务提供者提供信息搜索工具的情形。其责任限制的条件是：其一，实际上不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其二，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；其三，如果被以适当方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即做出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。只要符合以上条件，网络服务提供者就不承担赔偿损失的责任，并且只承担有限的停止侵权的责任。这种规定既考虑了网络服务提供者是否具有主观过错，也考虑了其是否对侵权行为有控制能力，以及是否从侵权行为中获得直接的经济利益。

在处理认定网络服务提供者的“过错”与“通知的效力”方面，DMCA设计了一整套责任限制机制。第一，向网络服务提供者发出的通知必须符合法定的要求。DMCA规定，只有权利人及经其授权的人才可以向网络服务提供者发出指控侵权的通知。通知必须采用书面通讯的方式（打电话、语音信箱留言的方式是不行的），而且必须提交给网络服务提供者指定的代理人。通知还必须包括以下内容，即：（1）关于声称受到侵犯的版权作品的证明；（2）关于被指控的侵权材料的证明，以及足以让网络服务提供者找到这些侵权材料的信息；（3）足以让网络服务提供者与提出侵权指控的人联系的信息包括地址、电话号码、电子邮件地址等；（4）关于提出指控的人善意相信被指控使用材料的行为是未经版权人授权或法律允许的声明；（5）关于通知的所述信息都是真实的声明，以及关于提出指控的人确实获得了权利人授权的声明；（6）经权利人授权负责处理侵权事宜的人的手书签名或电子签名。如果权利人或经其授权的人向网络服务提供者发出的通知不符合上述要求，即便网络服务提供者收到了通知，也不能据此判断网络服务提供者是否知道侵权材料的存在，或者意识到侵权活动的发生。但是，如果通知包含了上述前三项实质内容，网络服务提供者只有立即与提出指控的人联系，或者采取其他合理的步骤帮助提出指控的人发出完全符合上述要求的通知，才能享受上述责任限制的待遇。第二，发出通知的人如果做虚假陈述应当承担法律责任，赔偿指控为侵权的人和网络服务提供者因其虚假陈述所遭受的损失，包括增加的成本和律师费。第三，网络服务提供者必须指定一个负责接受侵权指控通知的代理人，并将该代理人的联系方式通过其服务或通过美国版权局公之于众。第四，如果网络服务提供者出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的或者侵权性显得很明显的材料或活动（不论这些材料或活动是否最终被认定为侵权），都不因此承担侵权责任。限制网络服务提供者的责任风险，目的之一是鼓励版权人向实际实施侵权行为的人寻求救济，为此DMCA还设计了一套在网络服务提供者协助下收集侵权行为证据的程序，该规定赋予版权人或其授权的人可以请求法院向网络服务提供者发出“证人传票”，令网络服务提供者提供被指控为在其系统中或网络中直接实施侵权行为的人的证明材料。

德国1997年6月通过了世界上第一部规范计算机网络服务和使用的法律——《为信息与电信服务确立基本规范的联邦法》，对在线服务提供者的责任做了专门的规定。其第一节第5条规定，对于网络上的信息内容，根据不同情况，电信服务的提供商应承担不同的责任。对自己提供的信息内容，应依法承担全部责任；对来自第二者的信息，只有在电信服务的供应商了解信息的内容、在技术上有可能且理应阻止其使用时，应承担责任；对于来自第三者的信息，如果电信服务的供应商只起着连接线路的作用，则不负责任。①这一规定很明显要求网络服务提供者在主观上是明知的，且在技术上是能够阻止浏览者使用的。

我国台湾地区有的学者对网络服务提供者的著作权法律责任提出如下见解：（1）对兼营信息内容提供服务的ISP,其本身在网络上非法复制侵害他人著作权的，得适应复制他人著作权之处罚承担责任；（2）对明知第三人提供的信息内容侵权又参与修改、编辑等情形依关于共同侵权行为来处理；（3）对单纯提供联线的ISP,对其追究帮助犯不尽合理，应当免责；（4）对ISP得知用户违法侵权时能否主动或经第三人要求停止用户网络服务或删除有关内容,论者持疑问态度，认为ISP在是否构成侵犯著作权即贸然行动，有可能违反网络服务的契约或妨害言论自由和信息流通，而不宜承担帮助犯与承担共同侵权连带法律责任。但我国台湾地区尚未制定有关“立法”。'

欧盟部长会议在波恩就欧洲有关网络未来的许多问题通过了《波恩宣言》，在关于服务商的内容责任问题上，采取了与德国法律相似的立场。近期欧盟批准了一项重要的法律，以规范欧盟15国的电子商务实施。这个被称为框架指令的法案是欧盟促进电子商务发展的核心法案，将成为另外几项重要的法律提案如数字版权的保护、电子货币和金融服务的销售等的基础。

这个框架指令确立了欧盟在电子商务上的单一市场原则。目的是消除在泛欧范围内提供在线服务的法律障碍，消灭各国在法规上的分歧。为了达到这一目标，该提案为几项议题确定了一些适用准贝！I,包括服务建立权、在线合同议定、违反版权规定进行非法传播的责任和对未成年人的保护等。框架指令同样寻求对消费者的高度保护，用户可以在本国进行登记，从而有权拒绝垃圾电子邮件。指令规定，在线服务提供者在收到非法传播物后，立即采取行动从网上删除它们或让它们无法到达用户处，那么可免除传播非法材料的责任。当服务中包括存储信息时，如果服务提供者不掌握有关非法材料本质的真实信息，他们也将不负法律责任。

1998年瑞典颁布了关于电子网络的法律。该法律规定，电子公告牌的经营者有在合理的限度内监督其所传输内容的义务。①

综上所述，网络服务提供者所承担的责任类型，在世界范围内有两种倾向：一种是把责任严格化，只要发生网上侵权行为，服务商就应当承担法律责任，无论有无过错。这种无过错责任在世界范围内的普及率很小。因为严格责任的标准太严格了，对网络服务业是一种极大的打击，是一种损害，而且这是一种从技术角度看无法承担的责任。网络上的版权保护发展到现在，对网络服务提供者适用无过错责任的国家已经不多了。相反，另一种责任承担方式则普遍推行，许多国家和地区的法律文件都已明确规定，网络服务提供者不负监控其系统或网络信息的合法性义务。监控义务以及无过错责任之所以没有得到普遍认可，因为无论责任多么“严格”，都不能超越网络服务提供者的实际监控能力。如果他人的侵权行为是网络服务提供者所无法控制的，那么网络服务提供者的行为与损害后果之间就没有可以归结责任的因果关系。

网络服务提供者的监控能力的局限主要表现在：由于网络服务提供者必须借助技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，因此其监控能力几乎完全取决于所采用的技术手段。但是技术手段是有限的。要依赖这些技术手段对大量的信息以及不断变化、更新的内容进行监控并逐条甄别其合法性根本是不可能的；网络服务提供者采用的技术手段没有“法律判断能力”。即便对于有经验的法官和律师来说，判断一种作品使用行为是否构成版权侵权也是非常复杂的问题，必须考虑作品有无原创性、对作品的使用是否适用责任限制、权利人是谁、授权关系如何、侵权纠纷究竟适用哪个国家的法律加以判断等许多方面。如此复杂的因素仅靠网络服务提供者的电子过滤器怎么能胜任呢？其结果往往是网络服务提供者为了避免责任，很可能会把所有可疑的站点都封锁了，进而引发更为复杂的法律纠纷和冲突；由于网络超越了国界，不同国家法律对什么是侵权、什么是违法有不同的标准，网络服务提供者在履行监控义务时难免无所适从。如在一个国家被认为是版权侵权的行为在另一国家却可能属于合理使用。

总之，强令网络服务提供者负担监控义务，承担严格责任，对网络服务业是一种极大的打击，会损害这种新兴产业的发展。因此，由无过错责任向过错责任转化，已经成为一种全球性的趋势。已经有越来越多的以无过错责任为原则的国家，对网络服务提供者特别适用过错责任，即只有ISP在有主观过错的时候才让他承担责任，而且往往还要求对方先履行告之义务。这一做法既是可行的，也是合理的。立法和司法判例对于明确服务商的责任无疑起着重要作用。除此之外，网络服务商主动采取的行业自律措施也将规范自身行为，避免侵权。据新华网洛杉矶2000年8月27日的报道，美国《洛杉矶时报》网站最近发出通告，由于这家报纸网站的“论坛”上存在严重的违规现象，决定暂时关闭这一“论坛”。何时重新开放，另行通知。为了避免他人利用网站实施侵权行为，一些网站在实践中逐步形成了一套管理办法。如制定张贴规则，供张贴者自律，不准张贴受版权保护的图片、商标和文章，张贴受版权保护的文章，最多不能超过其中的两三段，且这两三段不能构成文章的主要部分。网站享有删除违规信息的权利。网民可以通过电子邮件或其他形式向提供服务的网站举报他人的违规行为，并将其作为普遍接受的原则。有关网站接到举报后，有责任回复举报者，对举报内容做出处理，并对被举报者提出警告或采取技术措施限制违规者继续张贴信息。

2.可供选择的归责原则之评价。

在我国，过错责任原则与过错推定原则，无过错责任原则与公平责任原则共同构筑了侵权归责原则的大厦。我国《民法通则》第106条作为归责原则的概括具有统领的地位，其规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见，我国在民事责任中实行以过错责任原则为一般，以无过错责任原则为特殊的归责原则。

(1)过错责任原则，是指在确认行为人的民事责任时不仅以过错作为评价的标准，而且过错还决定责任范围的大小，实行过错责任原则就意味着确定责任时将过错作为一项评价标准贯穿于责任构成、责任范围、抗辩事由及赔偿依据的始终。由于过错责任原则强调行为人的过错，体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人合法权益的行为的否定性的评价和非难,所以在侵权行为法中，过错归责原则具有举足轻重的地位。《民法通则》第106条的规定从民事立法中把过错责任原则以法律的形式固定下来。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。

适用过错责任原则，应当把握以下四个问题：一是赔偿责任的四个构成要件（即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错）缺一不可。二是在一般情况下，应当把过错作为不法行为人承担民事赔偿责任的根据，不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过轻重决定量刑的高低；民法中的过错程度一般不是决定损害赔偿责任的根据。三是当过错出现在几个不同当事人之间时，加害人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。例如，共同侵权行为的共同加害人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任。受害人具有故意或重大过失而加害人无过错的，加害人不承担赔偿责任。在混合过错中，双方当事人各有过错，加害人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任。四是举证责任由受害人负担。《民法通则》第106条第2款的规定，当然适用著作权侵权案件。作为特殊法的《著作权法》规定了著作权侵权行为。第45条规定的7项行为（除去第8项未作具体规定的弹性条款）及第46条规定的7项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为。

从法律的继承性以及网络的特殊环境来看，笔者认为，网络服务提供商对侵犯版权的责任也应以过错责任为主要归责原则，坚持这一原则能够正确适当地处理大部分的侵权纠纷。

（2）过错推定原则。随着过错责任的发展，对过错的评价出现了客观化的趋势，于17世纪在关于建筑物和动物等致人损害的判例中确定了过错推定的原则①。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下在某些特殊的情况下，由损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。

过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件也是过错责任的4个构成要件。只是在适用过错责任原则的时候，在某些特殊情况下，受害人难以举出证据来证明加害人的过错，例如，精神病人在公共场所伤人；建筑物和其他设施造成他人的损伤，受害人都很难证明对方或管理人(监护人)的过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证在受害人；推定过错原则实行举证倒置，即把举证责任加给加害人，加害人须证明自己无过错，如果加害人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担赔偿责任。适用过错原则的意义，在于使受害人处于较为有利的地位，切实地保护受害人的合法权益，加重侵权人的责任。

该归责原则在某些特殊情况下，也可以适用于网络服务提供者。比如，由于网络服务提供者未能认真审查申请免费个人主页空间的人的真实身份，当该个人主页中有侵犯版权的内容时，无法查实侵权者时，网络服务提供者应承担赔偿责任。虽然，在形式上，审查不严是有过错的，但审查不严并非是造成版权受侵犯的必然原因，网络服务提供者也没有直接实施侵犯版权的行为，因此，以审查不严的过错来推定对版权侵权事件亦有过错，按过错来承担责任。

(3)无过错责任原则。是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款有规定，其目的在于保护人民群众生命财产的安全，保护公民、法人的合法权益，促使从事高度危险业务的危险行为的人、国家机关及其工作人员、产品制造者和销售者等等的行为人，对自己的工作予以高度负责，谨慎小心从事，不断改进技术安全措施，提高工作质量，尽力保障周围人员、环境的安全。适用无过错责任原则的意义，在于加重行为人的责任。行为人无50过错也要承担赔偿责任，有过错当然更要承担赔偿责任。这样，就将行为人置于严格的责任监督之下，使受害人置于更为妥善的保护之中。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定责任原则的一个重要区别，侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任。应当指出的是，我国《民法通则》及著作权法均未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。

笔者认为，无过错责任的适用仍应掌握在法律明确规定的情况下。法律没有明确规定的，网络服务提供者不承担责任。但例外情形是，当网络服务提供者侵犯的是他国版权人的权利时，根据我国签订的国际条约或已有的法律规定应当适用国际条约或他国法律时，则可能适用无过错责任。同样道理，根据国民待遇原则，我们亦将对该国的侵权者适用同样的归责原则。因为国际上普遍采用的做法是：无过错责任是原则，过错责任才是例外。

(4)公平责任原则。是指致害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》第133条对这一归责原则加以确认。对公平原则适用，应当限制在当事人双方均无过错，并且不属于无过失责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系，超出这个范围的，不能适用《民法通则》的规定。对民事责任的分担，要根据案件的全部实际情况综合判断。或者平均分担；或者一方负担大部分另一方负担小部分；如果双方的实际情况相差悬殊的，也可以由一方承担责任。由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。笔者认为，在网络上的版权侵权行为，适用该归责原则的可能性极小，如果能够找到加害人，那么把侵权内容传输到网站上的行为都是故意的，因而也是有过错的，不可能无过错。如果不能找到加害人，而网络服务提供者又未尽审查职责时，应按过错推定原则处理。事实上，对于版权侵权行为来说，该原则要让版权人自己也承担一部分损失，这本身就是不公平的。

综上所述，对网络服务提供者追究版权侵权的法律责任应掌握：第一，过错责任原则是一般原则；第二，有特殊规定的，适用该特殊规定。即过错责任是版权侵权责任的原则，过错推定原则和无过错责任原则是例外。